죄형법정주의란 무엇인가

【 2편 】

안녕하세요. 1편에 이어서 형사소송의 대원칙인 "죄형법정주의"에 대해 말씀드리겠습니다.

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3. 죄형법정주의의 내용

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< 3. 명확성의 원칙 >

구성요건과 형사제재를 가능한 한 명확하게 규정하여야 한다는 원칙을 말합니다.

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구성요건을 순수한 기술적 요소로 규정한다고 하면 명확성의 원칙에 반할 수가 없을 것이나, 이는 입법기술상 불가능합니다. 결국 법률에 규정된 구성요건 요소는 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적, 규범적 개념을 사용하도록 할 수밖에 없는데 이러한 경우에도 최소한 명확하게 규정해야 한다는 것을 말합니다.

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대법원도 명확성의 원칙에 대해 "기본적으로 최대한이 아닌 최소한의 명확성을 요고하는 것으로서 그 문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008초기264)"고 규정하여 최소한의 명확성 원칙을 규정하고 있습니다.

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명확성의 원칙은 제재의 명확성도 규정하고 있는데, 예를 들어 "타인의 재물을 절취한 자는 3년 이하의 징역에 처한다"와 같이 제재를 명확히 규정해야 한다는 것을 말합니다. 어떤 구성 요건을 명확히 규정한다고 하더라도 제재를 명확히 하지 않는다면, 고무줄 같은 선고가 내려질 수밖에 없습니다. 다만 명확성의 원칙은 최소한의 명확성이니만큼 제재도 최대한의 명확성을 요하지 않습니다. 즉 어느 정도의 부정기형도 허용이 되며, 절대적 형벌만이 명확한 것은 아닙니다.

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< 4. 유추해석 금지의 원칙 >

법률에 규정이 없는 사항에 대하여 그것과 유사한 성질을 가지는 사항에 관한 법률을 적용하는 것을 금지하는 원칙을 말합니다. 다만 유추해석 금지의 원칙은 불리한 유추해석에만 적용되고, 유리한 유추해석의 경우에는 입법재량을 존중하는 측면에서 가능합니다.

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대법원은 "형벌법규의 해석에 있어서 유추해석이나 확정해석도 피고인에게 유리한 경우에는 가능한 것이나 문리를 넘어서는 이러한 해석은 그렇게 해석하지 아니하면 그 결과가 현저히 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에 한하여야 할 것이고, 그렇지 아니하는 한 입법자가 그 나름대로의 근거와 합리성을 가지고 입법한 경우에는 입법자의 재량을 존중하여야 한다(대법원 2004. 11. 10. 선고 2004도4049)"라고 판시하여 유리한 유추해석은 원칙적으로 허용하는 판시를 한 바 있습니다.

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< 5. 적정성의 원칙 >

범죄와 형벌을 규정하는 법률의 내용은 인간의 존엄과 가치를 실질적으로 보장할 수 있도록 적정하여야 한다는 원칙으로서 입법자의 자의를 방지하기 위한 원칙입니다.

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예컨대 형법 제250조에 규정된 살인죄에서 사형, 무기징역, 5년이상의 유기징역을 규정하고 있는데, 살인죄보다 불법이 훨씬 작은 폭행죄에서 사형 또는 무기징역만을 규정하고 있다면 적정성의 원칙에 반하게 될 것입니다.

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상관을 살해한 경우 사형만을 유일한 법정형으로 규정하고 있는 군형법에 대해 헌법재판소는, 가해자와 상관사이에 명령복종관계가 있는지 여부를 불문하고 전시와 평시를 구분하지 아니한 채 다양한 동기와 행위태양의 범죄를 동일하게 평가하여 사형만을 유일한 법정형으로 규정하고 있는 이 사건 벌률조항은 형벌체계상 정당성을 상실한 것이라고 판시한 바 있으며(헌재 2007. 11. 29. 선고 2006헌가13),

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폭처법 제3조 제2항이 그 행위가 야간에 행해지고 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하였다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 적정성의 원칙에 위배된다고 판시(헌재 2004. 12. 16. 2003헌가12)한 바도 있습니다.

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4. 마치며

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죄형법정주의와 관련한 판례들을 모두 살펴보려면 수백 수천 page의 지면도 모자랄 것입니다.

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그러나 죄형법정주의는 매우 중요한 이념이며, 이론입니다. 실무상으로도 중요합니다. 형사재판을 받고 있는 피고인이 기초사실관계만으로 처벌을 피할 수 없는 경우라도, 법률자체의 위헌성을 다퉈 법률자체의 효력을 무효화시킬 수 있다면 결과가 완전히 뒤 바뀔 것이기 때문입니다.

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앞서 말씀드렸다시피 죄형법정주의는 형사법의 대원칙입니다. 대원칙이기 때문에 검사든 피고인이든 죄형법정주의에 따른 형사소송절차에서 벗어날 수 없습니다.

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피고인의 형을 선고하는 판사도 예외일 수 없겠죠. 판사는 사실관계가 확정되면 그 사실관계를 바탕으로 철저히 법리만을 적용합니다. 그렇기 때문에 형사사건을 진행할 때에는 수사과정에서 기초사실을 제대로 확정 시킬 필요가 있는 것입니다. 하지도 않은 행위를 했다고 진술을 하면 이를 뒤집기는 쉽지 않고, 기초사실이 확정된 상태에서 재판부와 법리다툼을 해서 무죄를 선고받기는 더욱 어렵습니다.

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기초사실로도, 법리로도 방법이 없다면 최후의 방법은 적용법조 자체를 무효화 시키는 것입니다. 이 때 죄형법정주의라는 무기를 적절히 사용할 수 있을 것입니다.

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