죄형법정주의란 무엇인가



【 1편 】

안녕하세요. 오늘은 형사소송의 대원칙인 "죄형법정주의"에 대해 말씀드려볼까합니다.

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1. 죄형법정주의란

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죄형법정주의란 어떤 행위가 범죄로 되고 그 범죄에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가는 행위 이전에 미리 성문의 법률에 규정되어 있어야 한다는 원칙을 말합니다.

헌법 제12조 제1항

누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분을 받지 아니한다

고 규정하고 있고,

헌법 제13조 제1항

모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소취되지 아니한다

고 규정되어 있으며,

형법 제1조 제1항

범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다

고 규정함으로서 죄형법정주의는 실정법에 그 근거를 두고 있습니다.

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죄형법정주의는 국가형벌권의 한계를 정함으로서 그 자의적 행사로부터 국민의 자유와 안전을 보장하는 보장적 기능을 갖고 있고, 일반국민들에게 규범의식을 내면화 시킴으로써 사회의 법질서 안정에 기여하는 사회의 법질서 안정 효과를 갖고 있습니다.

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2. 죄형법정주의 위반하는 경우의 효과

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대법원이나 헌법재판소에 의해 죄형법정주의에 위반된다는 판결이나 결정을 받은 법률이나 명령 등은 당해 사건에서 무효가 되므로, 무효가 된 법으로 피고인에게 유죄를 선고할 수 없습니다.

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따라서 형사사건으로 기소가 된 피고인의 경우에 최후의 방법으로 위헌 법률 심판제청을 하는 경우가 있습니다. 

예를 들어 간통사건에서 형법에 규정된 간통죄의 규정이 헌법에 위배된다는 청구를 하는 것이죠. 만약 간통죄의 처벌 규정이 사라진다면 간통죄로 재판을 받고 있는 피고인은 처벌을 받지 않으니까요. 실제로 간통죄는 2015년 헌법재판소의 위헌결정으로 2016년 형법전에서 삭제가 되었습니다. 간통죄는 1953년부터 2016년까지 규정되어있었으니 63년만에 폐지가 된 것이지요.

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3. 죄형법정주의의 내용

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죄형법정주의는 크게 5가지로 구성됩니다.

< 1. 성문법률주의 >

범죄와 형벌은 성문의 법률에 규정되어야 한다는 원칙을 말합니다. 성문이라는 것은 문서화되어 규정된 것을 말하는데, 형법전이 대표적인 예입니다. 법률에 규정되어 있지 않다면, 아무리 나쁜 행동이라도 범죄가 성립하지 않습니다.

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예를 들어 구 약사법 제19조 제4항은 "약국을 관리하는 약사 또는 한약사는 보건복지부령으로 정하는 약국관리에 필요한 사항을 준수하여야 한다"라고 규정하였었습니다. 문제는 "약국관리에 필요한 사항"이 무엇인지 구체적인 범위를 정함이 없이 그 내용을 모두 하위법령인 보건복지부령에 포괄적으로 위임하였다는 점인데, 따라서 약사로 하여금 광범위한 개념인 '약국관리'와 관련하여 준수하여야 할 사항의 내용이나 범위를 구체적으로 예측할 수 없게 하였다는 점 때문에, 위 규정은 위헌결정을 피할 수가 없었습니다.

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이처럼 성문법률주의는 위임입법과도 관련이 깊습니다. 위임입법의 경우 포괄적 위임규정에 해당하는 경우에는 법률주의에 위배되기 때문입니다. 법은 헌법- 법률- 명령- 규칙의 순으로 상하관계가 존재합니다. 즉 아무리 좋은 법률이라고 하더라도 헌법에 위배되면 안됩니다. 이를 위헌법률이라고 합니다. 헌법에 반하는 법률이라는 것이지요.

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명령도 마찬가지입니다. 국무총리나, 각부 장관이 발하는 명령을 명령이라고 합니다. 예를들어 총리령, 보건부장관령 등이 이에 해당합니다. 만약 명령이 헌법에 반하거나, 법률에 반한다고 한다면 아무리 좋은 명령이라고 하더라도 효력이 정지될 것입니다.

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< 2. 소급효 금지의 원칙 >

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형벌법규는 그 시행 이후에 이루어진 행위에 대해서만 적용되고 시행 이전의 행위에 까지 소급하여 적용될 수 없다는 원칙을 말합니다.

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우리나라 형법은 "범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다"라고 규정하여 행위시법주의를 취하고 있습니다. 즉 행위 당시에 법에 규정된 내용이 존재치 않는다면 이후에 법 규정을 신설한다고 하더라도 처벌할 수 없다는 것입니다.

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예를 들어 제297조의2는 "폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다"라고 하여 유사강간죄가 규정되어 있습니다. 이 조항은 2012년 12월 18일 신설된 규정인데, 만약 2011년 1월 1일 유사강간행위를 하였다고 하였다면 제297조의2에 따라 처벌받을 수 없습니다. 제297조의2가 신설된 이후라도 말이죠.

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이처럼 형벌법규는 그 시행 이후에 이루어진 행위에 대해서만 적용됩니다. 여기서 문제가 되는 것이 보안처분이나 판례가 불리하게 변경되는 경우에도 소급효 금지의 원칙이 적용되는지 입니다. 소급효 금지의 원칙은 형벌법규에만 적용되는 것이므로, 법규가 아닌 판례나 보안처분이 불리하게 변경되는 경우에도 적용되는지에 대한 의문은 있을 수 밖에 없죠.

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대법원은 "형법 제62조의 2 제1항의 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것이어서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하는 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니고 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다(대법원 1997. 6. 13.선고 97도703)"고 판시하여, 보호관찰에 대해서는 불리하게 소급적용해도 헌법에 위배되지 않는다는 판시를 한 바 있습니다.

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불리하게 변경된 판례를 소급적용하는 경우에도 소급효 금지의 원칙에 반하지 않는다는 대법원 판시가 있습니다. 대법원은 1999. 9. 17. 97도 3349 선고에서 "형사처벌의 근거가 되는 것은 법률이지 판례가 아니고, 형법 조항에 관한 판례의 변경은 그 법률 조항의 내용을 확인하는 것에 지나지 아니하여 이로써 그 법률조항 자체가 변경된 것이라고 볼 수는 없으므로, 행위 당시의 판례에 의하면 처벌 대상이 되지 아니하는 것으로 해석되었던 행위를 판례의 변경에 따라 확인된 내용의 형법 조항에 근거하여 처벌한다고 하여 그것이 헌법상 평등의 원칙과 형벌불소급의 원칙에 반한다고 할 수는 없다"고 판시하였습니다.

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결국 소급효 금지의 원칙은 법률에만 적용되는 원칙이라고 생각하시면 될 것입니다.

(이하 2편에서....)